L’Avvocato d’impresa
Le trattative precontrattuali
Dopo aver dato consigli su “Come redigere un contratto” e posto l’attenzione su “Il ruolo dei contratti nel generare impresa” e su “Il contratto come fattore di rischio per l’impresa (?)” oltre che aver scritto su altri aspetti che riguardano il contratto in genere, ritengo giunto il momento di affrontare la questione relativa alle trattative precontrattuali le quali, spesso, non sono affrontate in modo corretto dall’imprenditore mentre esse hanno valore fondamentale per giungere, poi, alla conclusione di un contratto che sia di soddisfazione non solo economica ma, anche, che rispecchi i desiderata dell’imprenditore (le aspettative di businness).
Per inquadrare correttamente l’argomento è bene precisare che le trattative precontrattuali riguardano quei contratti c.d. “a formazione progressiva” dove l’accordo contrattuale tra le parti si conclude dopo un più o meno lungo iter durante il quale le parti dialogano tra loro, trattano dei vari aspetti del contratto (es: obbligazioni dell’una e dell’altra), per poi giungere alla conclusione del contratto e che si differenziano dai contratti c.d. “a formazione istantanea” quando l’accordo è raggiunto senza particolari trattative ( es: proposta di vendita/accettazione).
Vediamo ora quali sono, secondo la mia esperienza, le fasi nelle quali si suddividono le trattative precontrattuali.
I^ fase : i desiderata dell’imprenditore (le aspettative di businness)
Anni di attività “sul campo” mi hanno insegnato che prima dell’iniziare le trattative con un possibile cliente, partner commerciale o altro, è fondamentale che l’imprenditore individui esattamente quali sono i suoi desiderata, cioè le aspettative di businness, alle quali mira con la conclusione del contratto per poi, con l’aiuto del consulente legale ed economico/finanziario, delineare lo strumento tecnico-giuridico (tipologia di contratto, leggi e regolamenti applicabili, vincoli e quant’altro) più adatto allo scopo, verificare le risorse finanziarie per il progetto di businness e la loro sostenibilità e, per nulla banale, “chi deve fare che cosa, come e quando” che sono gli elementi essenziali di qualsiasi contratto fatto bene!
Avere le idee chiare sui desiderata e sul come raggiungerli da un punto di vista legale e di sostenibilità finanziaria, è di assoluta importanza perché consente all’imprenditore di approcciarsi alle trattative avendo ben chiaro ciò che vuole prefiggersi sapendo dall’inizio su cosa può avere, o non, margine di trattativa ma, soprattutto, quali sono i punti essenziali sui quali incardinare fin da subito il dialogo con la controparte, in assoluta trasparenza e correttezza così da evitare inutili discussioni (perdite di tempo) su aspetti imprescindibili che, se conosciuti dall’altra parte, le possono consentire di valutare se proseguire o meno le trattative stesse.
Tutto quanto appena scritto risponde esattamente al principio di “buona fede” al quale le parti, come sancito dall’Art. 1337 c.c., devono attenersi nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto così come al dettato del successivo Art. 1338 c.c. che tutela la parte dall’affidamento sulla validità del contratto (le leggi, regolamenti applicabili ed eventuali vincoli di cui sopra ed altro) pena il risarcimento del danno.
Alla fine di questa I^ fase l’imprenditore, accorto, avrà tutte le informazioni utili e necessarie per sedersi al tavolo e iniziare il dialogo con la sua controparte contrattuale avendo le idee chiare su cosa vuole (businness) e come raggiungerlo.
II^ fase: scandire il percorso delle trattative (formazione della volontà contrattuale)
Questa fase è l’inizio vero e proprio delle trattative ed il mio consiglio è quello di innanzitutto procedere, a seconda della complessità e/o valore economico del futuro accordo, alla sottoscrizione di:
- “Lettera d’intenti con effetti non vincolanti”
Questo strumento consente di stabilire fin dall’inizio dei colloqui gli elementi essenziali della possibile intesa (“chi fa che cosa, come e quando”!), i presupposti che hanno indotto le parti a trattare (all’articolo 1374 dice che le parti sono obbligate non solo a quanto espressamente pattuito nel contratto ma anche “a tutte le conseguenze che ne derivano secondo le legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”; e gli usi, nonché l’equità, impongono spesso di considerare non vincolante un contratto i cui presupposti impliciti sono venuti meno.) rendendo esplicito ciò che spesso, invece, resta implicito: “la presupposizione, non attinendo né all’oggetto né alla causa né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso esterna, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce specifico ed oggettivo presupposto di efficacia in base al significato proprio del medesimo, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse, ma con riconoscimento da parte dell’altra, valore determinante ai fini del mantenimento del vicolo contrattuale- (Cass. n. 12235/2007)”. Se la trattativa è con un soggetto straniero, soprattutto appartenente al mondo anglosassone, è opportuno precisare la non vincolatività della lettera perché in Common Law quando i giudici si trovano di fronte ad una lettera d’intenti, si preoccupano di verificare se questa abbia dato luogo a “special relationship”,ad un affidamento alla conclusione del contratto meritevole di tutela e, in caso positivo-prescindendo quindi dalla valutazione di elementi formali, quali la presenza o meno di un accordo su tutti gli elementi- arrivano a risarcire l’intero danno positivo (I.Gemelli “Intese precontrattuali e contratti preliminari” in Giur.merito 1999,6,1130).
- “ Minuta o puntuazione di contratto”
E’ lo strumento che consente di cristallizzare quei punti sui quali è stata raggiunta una intesa e che, pertanto, non devono essere più messi in discussione. Possono essere uno o più documenti che vengono sottoscritti di volta in volta con il procedere delle trattative e che manifestano la volontà di concludere il contratto senza che però, al momento, sorga un vero e proprio vincolo. Esse hanno effetto soprattutto probatorio della fase pre-contrattuale e dell’accordo raggiunto su determinati punti cosicché ogni parte resta comunque libera di recedere dalle trattative dovendo, in tale ipotesi, rispondere della violazione di cui all’Art. 1337 c.c. di cui sopra. Attenzione, però (!), se da tali minute o puntuazioni di contratto risulta che le parti abbiano raggiunto un accordo sufficiente, ossia su tutti gli elementi essenziali (c.d. “contenuto minimo essenziale”), tale loro manifestazione di volontà è tale da far ritenere raggiunta la prova della volontà di vincolarsi giuridicamente ai patti e alle condizioni descritte in tali documenti facendo sorgere, quindi, tutti gli obblighi reciproci di un vero e proprio contratto.
- “Contratto preliminare”
E’ il contratto, con pieni effetti vincolanti, che ha ad oggetto l'obbligo per le parti di concludere un successivo contratto, già delineato nei suoi elementi essenziali. E’ lo strumento che viene utilizzato, soprattutto, quando sono stati definiti tutti gli elementi essenziali e più importanti ma mancano ancora dei dettagli oppure, è questo il caso più frequente, una parte vuole condizionare la firma del definitivo all’avverarsi o meno di determinati avvenimenti futuri ed incerti (“Contratto condizionale”- Art. 1353 c.c.) quali autorizzazioni amministrative, concessione di finanziamenti, perfezionamento di altri e diversi accordi anche con terze parti ed altro ancora. Sul contratto preliminare sono stati già stati sparsi fiumi d’inchiostro e non è mia intenzione aggiungere altro.
III^ fase: la redazione del contratto definitivo.
E’, ovviamente, la fase conclusiva, quella nella quale le parti firmano il documento contrattuale e si vincolano reciprocamente al suo rispetto. Ho già scritto sull’argomento, come ricordato in premessa, sia dando i suggerimenti per una corretta redazione del contratto, sui fattori di rischio da valutare e prendere in considerazione e sul come un contratto redatto correttamente e nel rispetto dei reciproci interessi delle parti possa generare affari e, pertanto, non mi dilungherò oltre.
Potrete recuperare i vari articoli nelle “News” presenti sul mio sito come, anche, nel mio profilo su Linkedin.
Avv.Rodolfo Faccini
Contatti: legalstudiofaccinivr@gmail.com - www.studiolegalefaccini.it
Le trattative precontrattuali
Dopo aver dato consigli su “Come redigere un contratto” e posto l’attenzione su “Il ruolo dei contratti nel generare impresa” e su “Il contratto come fattore di rischio per l’impresa (?)” oltre che aver scritto su altri aspetti che riguardano il contratto in genere, ritengo giunto il momento di affrontare la questione relativa alle trattative precontrattuali le quali, spesso, non sono affrontate in modo corretto dall’imprenditore mentre esse hanno valore fondamentale per giungere, poi, alla conclusione di un contratto che sia di soddisfazione non solo economica ma, anche, che rispecchi i desiderata dell’imprenditore (le aspettative di businness).
Per inquadrare correttamente l’argomento è bene precisare che le trattative precontrattuali riguardano quei contratti c.d. “a formazione progressiva” dove l’accordo contrattuale tra le parti si conclude dopo un più o meno lungo iter durante il quale le parti dialogano tra loro, trattano dei vari aspetti del contratto (es: obbligazioni dell’una e dell’altra), per poi giungere alla conclusione del contratto e che si differenziano dai contratti c.d. “a formazione istantanea” quando l’accordo è raggiunto senza particolari trattative ( es: proposta di vendita/accettazione).
Vediamo ora quali sono, secondo la mia esperienza, le fasi nelle quali si suddividono le trattative precontrattuali.
I^ fase : i desiderata dell’imprenditore (le aspettative di businness)
Anni di attività “sul campo” mi hanno insegnato che prima dell’iniziare le trattative con un possibile cliente, partner commerciale o altro, è fondamentale che l’imprenditore individui esattamente quali sono i suoi desiderata, cioè le aspettative di businness, alle quali mira con la conclusione del contratto per poi, con l’aiuto del consulente legale ed economico/finanziario, delineare lo strumento tecnico-giuridico (tipologia di contratto, leggi e regolamenti applicabili, vincoli e quant’altro) più adatto allo scopo, verificare le risorse finanziarie per il progetto di businness e la loro sostenibilità e, per nulla banale, “chi deve fare che cosa, come e quando” che sono gli elementi essenziali di qualsiasi contratto fatto bene!
Avere le idee chiare sui desiderata e sul come raggiungerli da un punto di vista legale e di sostenibilità finanziaria, è di assoluta importanza perché consente all’imprenditore di approcciarsi alle trattative avendo ben chiaro ciò che vuole prefiggersi sapendo dall’inizio su cosa può avere, o non, margine di trattativa ma, soprattutto, quali sono i punti essenziali sui quali incardinare fin da subito il dialogo con la controparte, in assoluta trasparenza e correttezza così da evitare inutili discussioni (perdite di tempo) su aspetti imprescindibili che, se conosciuti dall’altra parte, le possono consentire di valutare se proseguire o meno le trattative stesse.
Tutto quanto appena scritto risponde esattamente al principio di “buona fede” al quale le parti, come sancito dall’Art. 1337 c.c., devono attenersi nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto così come al dettato del successivo Art. 1338 c.c. che tutela la parte dall’affidamento sulla validità del contratto (le leggi, regolamenti applicabili ed eventuali vincoli di cui sopra ed altro) pena il risarcimento del danno.
Alla fine di questa I^ fase l’imprenditore, accorto, avrà tutte le informazioni utili e necessarie per sedersi al tavolo e iniziare il dialogo con la sua controparte contrattuale avendo le idee chiare su cosa vuole (businness) e come raggiungerlo.
II^ fase: scandire il percorso delle trattative (formazione della volontà contrattuale)
Questa fase è l’inizio vero e proprio delle trattative ed il mio consiglio è quello di innanzitutto procedere, a seconda della complessità e/o valore economico del futuro accordo, alla sottoscrizione di:
- “Lettera d’intenti con effetti non vincolanti”
Questo strumento consente di stabilire fin dall’inizio dei colloqui gli elementi essenziali della possibile intesa (“chi fa che cosa, come e quando”!), i presupposti che hanno indotto le parti a trattare (all’articolo 1374 dice che le parti sono obbligate non solo a quanto espressamente pattuito nel contratto ma anche “a tutte le conseguenze che ne derivano secondo le legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”; e gli usi, nonché l’equità, impongono spesso di considerare non vincolante un contratto i cui presupposti impliciti sono venuti meno.) rendendo esplicito ciò che spesso, invece, resta implicito: “la presupposizione, non attinendo né all’oggetto né alla causa né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza ad esso esterna, che pur se non specificamente dedotta come condizione ne costituisce specifico ed oggettivo presupposto di efficacia in base al significato proprio del medesimo, assumendo per entrambe le parti, o anche per una sola di esse, ma con riconoscimento da parte dell’altra, valore determinante ai fini del mantenimento del vicolo contrattuale- (Cass. n. 12235/2007)”. Se la trattativa è con un soggetto straniero, soprattutto appartenente al mondo anglosassone, è opportuno precisare la non vincolatività della lettera perché in Common Law quando i giudici si trovano di fronte ad una lettera d’intenti, si preoccupano di verificare se questa abbia dato luogo a “special relationship”,ad un affidamento alla conclusione del contratto meritevole di tutela e, in caso positivo-prescindendo quindi dalla valutazione di elementi formali, quali la presenza o meno di un accordo su tutti gli elementi- arrivano a risarcire l’intero danno positivo (I.Gemelli “Intese precontrattuali e contratti preliminari” in Giur.merito 1999,6,1130).
- “ Minuta o puntuazione di contratto”
E’ lo strumento che consente di cristallizzare quei punti sui quali è stata raggiunta una intesa e che, pertanto, non devono essere più messi in discussione. Possono essere uno o più documenti che vengono sottoscritti di volta in volta con il procedere delle trattative e che manifestano la volontà di concludere il contratto senza che però, al momento, sorga un vero e proprio vincolo. Esse hanno effetto soprattutto probatorio della fase pre-contrattuale e dell’accordo raggiunto su determinati punti cosicché ogni parte resta comunque libera di recedere dalle trattative dovendo, in tale ipotesi, rispondere della violazione di cui all’Art. 1337 c.c. di cui sopra. Attenzione, però (!), se da tali minute o puntuazioni di contratto risulta che le parti abbiano raggiunto un accordo sufficiente, ossia su tutti gli elementi essenziali (c.d. “contenuto minimo essenziale”), tale loro manifestazione di volontà è tale da far ritenere raggiunta la prova della volontà di vincolarsi giuridicamente ai patti e alle condizioni descritte in tali documenti facendo sorgere, quindi, tutti gli obblighi reciproci di un vero e proprio contratto.
- “Contratto preliminare”
E’ il contratto, con pieni effetti vincolanti, che ha ad oggetto l'obbligo per le parti di concludere un successivo contratto, già delineato nei suoi elementi essenziali. E’ lo strumento che viene utilizzato, soprattutto, quando sono stati definiti tutti gli elementi essenziali e più importanti ma mancano ancora dei dettagli oppure, è questo il caso più frequente, una parte vuole condizionare la firma del definitivo all’avverarsi o meno di determinati avvenimenti futuri ed incerti (“Contratto condizionale”- Art. 1353 c.c.) quali autorizzazioni amministrative, concessione di finanziamenti, perfezionamento di altri e diversi accordi anche con terze parti ed altro ancora. Sul contratto preliminare sono stati già stati sparsi fiumi d’inchiostro e non è mia intenzione aggiungere altro.
III^ fase: la redazione del contratto definitivo.
E’, ovviamente, la fase conclusiva, quella nella quale le parti firmano il documento contrattuale e si vincolano reciprocamente al suo rispetto. Ho già scritto sull’argomento, come ricordato in premessa, sia dando i suggerimenti per una corretta redazione del contratto, sui fattori di rischio da valutare e prendere in considerazione e sul come un contratto redatto correttamente e nel rispetto dei reciproci interessi delle parti possa generare affari e, pertanto, non mi dilungherò oltre.
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Avv.Rodolfo Faccini
Contatti: legalstudiofaccinivr@gmail.com - www.studiolegalefaccini.it