Il contratto come fattore di rischio per l’impresa (?)
L’Avvocato d’impresa

Il contratto come fattore di rischio per l’impresa (?)

Come è noto sono “fattori di rischio” quelli che possono incidere (negativamente) sulle capacità di una impresa di raggiungere i propri obiettivi ed incidere negativamente sui profitti.

Premetto che in questo mio articolo non affronterò il tema dei “rischi di credito” legati alle perdite a causa dell’inadempienza al contratto o dell’insolvenza della controparte perché essi sono ampiamente conosciuti dall’imprenditore, oserei dire “patologici” all’esercizio dell’impresa, ed in merito ai quali vi sono strumenti legali volti alla loro limitazione (es: patto di riservato dominio) oppure cautele quali le informazioni commerciali o, ancora, la possibilità di rivolgersi al mercato assicurativo che offre strumenti ad hoc per la loro gestione.

Voglio, invece, porre l’attenzione su quei rischi che sono presenti nelle pieghe di un contratto, in certe clausole poco chiare, eccessivamente gravose per una parte e spesso non attentamente valutate dall’imprenditore, appunto, in termini di rischio.

Questa tipologia di rischio, che definirei “rischio contrattuale”, viene dai più ricompresa nei c.d. “rischi operativi” derivanti da errori umani; dal non corretto funzionamento dei processi interni e dei sistemi; da comportamenti non leciti connessi a condotte fraudolente di manager, di dipendenti o di esterni; rischi di natura legale; inadeguati comportamenti nelle condotte con clienti e fornitori.

Ma dove si annida il “rischio contrattuale”?

Innanzitutto partiamo con l’esclusione di tutte quelle clausole che sono considerate dalla legge (Art. 1341 c.c.) “vessatorie”, cioè che vessano una parte perché creano uno squilibrio di diritti e obblighi a danno di una parte ed a favore dell’altra e che, in quanto tali, non hanno effetto se non approvate specificatamente e separatamente per iscritto. Queste sono clausole che l’imprenditore siccome, per l’appunto, le deve approvare specificatamente e separatamente per iscritto, si presume siano state oggetto di attenta valutazione circa le eventuali ricadute negative. La norma sopra richiamata le individua in maniera precisa e, pertanto, mi astengo dall’affrontare il tema.

Parlerò, invece, delle “clausole penali” nelle loro varie declinazioni le quali non sono vessatorie (“In materia contrattuale le caparre, le clausole penali ed altre simili, con le quali le parti abbiano determinato in via convenzionale anticipata la misura del ristoro economico dovuto all’altra in caso di recesso o inadempimento, non avendo natura vessatoria, non rientrano tra quelle di cui all’art. 1341 c.c. e non necessitano, pertanto, di specifica approvazione” - Cass. civ., Sez. II, Sentenza, 30/06/2021, n. 18550) ma spesso poco attentamente valutate perché incluse in clausole particolari che distolgono l’attenzione dell’imprenditore sulla loro effettiva portata in termini di rischio economico.

“K.P.I.” (Key Performance Indicators)

Il primo esempio riguarda quelle clausole dove all’imprenditore è richiesto il rispetto di “K.P.I.” (Key Performance Indicators) legati a quantità produttive, difettosità dei prodotti, rispetto dei termini di consegna, perdita o danneggiamento dei prodotti durante i trasporti ed altri. Normalmente i K.P.I. sono molto stringenti in termini di percentuali di performance, spesso complesse nel loro calcolo e per la cui determinazione quasi sempre non è tenuta in alcun conto l’incidenza sugli indicatori dei comportamenti omissivi dell’altra parte, di fattori esterni fuori dal controllo non specificatamente previsti da clausole di “caso fortuito e forza maggiore” e per la cui determinazione economica rimandano ad un allegato il quale, alle volte, non è attentamente letto dall’imprenditore perché si è concentrato, invece, solo sul testo contrattuale ma il cui mancato raggiungimento comporta, per l’appunto, l’ applicazione automatica di penali.

L’automaticità della loro applicazione è lo strumento coercitivo più presente nei testi contrattuali soprattutto delle grandi aziende (“pesce grosso”) senza prevedere, come contraltare, il preventivo confronto tra le parti attraverso un preciso protocollo.

All’automaticità è poi, sempre, affiancata la clausola sulla “compensazione” (La compensazione è quell’istituto per cui, quando due soggetti sono obbligati l'uno verso l'altro, i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente – Art.1241 c.c.) stabilendo, appunto, il diritto di una parte di compensare i corrispettivi dovuti con eventuali crediti (penali) maturati: intanto trattengo sui corrispettivi le penali poi ne discutiamo!

Al mancato rispetto dei K.P.I. è collegato anche il diritto di “recesso” la cui facoltà potrà essere esercitata se entro un determinato (ristretto) periodo temporale l’altra parte (pesce piccolo) non raggiunge i risultati di performance previsti contrattualmente.

Clausole di competitività

Ma il diritto di “recesso” che, ricordo, consente ad una delle parti del contratto od a entrambe, di venire meno agli obblighi contrattuali, cioè, di far cessare in anticipo il contratto rispetto alla sua naturale scadenza, è anche collegato ad altre tipologie di clausole quali quelle di “competitività” le quali stabiliscono che per tutta la durata del contratto di fornitura di prodotti o servizi, il Fornitore è obbligato mantenere i prezzi e le condizioni allineati con quelli praticati dai migliori concorrenti sul mercato pena, appunto il recesso dal contratto dell’altra parte, oppure quelle con le quali è previsto un riconoscimento alla controparte di “rebate” o sconti progressivi sul prezzo dei prodotti come effetto delle “economie di scala” determinate, però, in anticipo e con percentuali già stabilite indipendentemente dal fatto che, poi, il fornitore riesca effettivamente a conseguirle.

Clausole limitative/esonero della responsabilità

Anche questa tipologia di clausole possono nascondere dei rischi perché spesso non possono essere oggetto di contrattazione (Pesce grosso/Pesce piccolo) e quindi debbono essere accettate senza discussione oppure, al contrario, esse non vengono accettate dalla parte contrattualmente più forte generando grossi rischi per l’altra parte (debole).

Entro nel dettaglio.

Per ordinamento italiano ma anche a livello internazionale, sono nulle le clausole che escludono la responsabilità per dolo e colpa grave (Art. 1229 c.c.) mentre quelle che limitano la responsabilità sono lecite se pure considerate “vessatorie” e, pertanto, oggetto di obbligata approvazione separata per iscritto, come scritto in precedenza.

Tutte le clausole limitative della responsabilità, di norma, escludono la responsabilità per i c.d. danni indiretti dei quali non esiste una definizione codicistica ma la si ricava, al contrario, dalla definizione di i danni diretti che sono quelli che derivano in maniera diretta e immediata dalla violazione contrattuale. Ma i “danni indiretti”, che sono quelli che si presentano come conseguenza ulteriore della condotta posta in essere e che non coincidono né con il danno emergente né con il lucro cessante (danni diretti), sono ugualmente risarcibili se l’interessato riesce a dimostrare l’esistenza di un nesso causale, ossia di una relazione indivisibile tra l’azione e la lesione e, pertanto, fattori di rischio se non esclusi. La presenza o meno, quindi, di una clausola che esclude i c.d. danni indiretti è di notevole importanza nella valutazione economica dei rischi contrattuali tant’è che esistono strumenti assicurativi per tutelarsi da essi.

Clausole di limitazione economica della responsabilità/risarcibilità

Ma con riguardo sia ai “danni diretti” che ai “danni indiretti” proprio per limitare i rischi da essi derivanti, sono estremamente importanti quelle clausole che pongono dei limiti economici alla loro risarcibilità così da avere contezza immediata del rischio economico in caso di risarcimento. Pensiamo ai “rischi da fermo impianti” oppure da “errori bloccanti del software” o da “mancato rispetto del termine di consegna” e di altri che la pratica quotidiana dell’imprenditore affronta nell’esercizio dell’impresa i quali, se non limitati economicamente, metterebbero a rischio l’esistenza stessa dell’impresa.

Non voglio dilungarmi oltre perché non è mia intenzione scrivere un trattato ma la mia finalità è solo quella di offrire uno spunto di riflessione su come il contratto possa essere un fattore di rischio per l’imprenditore e come per evitarlo o limitarlo è necessario avvalersi di consulenti legali qualificati (Avvocati d’impresa), di consulenti assicurativi che abbiano le competenze per valutare i rischi d’impresa e offrire all’imprenditore adeguati strumenti assicurativi come, altrettanto, di consulenti d’impresa in grado di misurare l’efficienza dei sistemi di gestione e operativi di una impresa.

Avv.Rodolfo Faccini

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